Организация является покупателем по договору, согласно которому поставщик обязуется передать покупателю экземпляры программного обеспечения (далее - экземпляр ПО), выполнить работы и представить сертификат об оказании услуг по технической поддержке ПО.
Условия оплаты: 100% постоплата по факту передачи ПО, выполнения работ и предоставления сертификатов.
Также по условиям договора контрагент обязался поставить экземпляры программного обеспечения на материальных носителях в виде CD-дисков или в виде предоставления доступа к их электронным версиям через сеть Интернет, выполнить действия по настройке программного обеспечения для его совместимости с оборудованием заказчика и в дальнейшем обеспечивать работоспособность этого программного обеспечения путем настройки и отладки.
При этом поставщик не является правообладателем в отношении указанного программного обеспечения, условия лицензии на него будут указаны на упаковке или в сети Интернет при установке такого программного обеспечения.
Поставщик в согласованные сторонами сроки свои обязательства не выполнил, что послужило поводом для направления претензии в адрес поставщика и, соответственно, для обращения в арбитражный суд со следующими исковыми требованиями:
1) обязать поставщика в соответствии с условиями договора поставить и передать покупателю экземпляры ПО, выполнить работы и представить сертификаты;
2) взыскать на основании части 1 ст. 308.3 ГК РФ с поставщика в пользу покупателя денежную сумму в случае неисполнения судебного акта в размере 200 000 рублей за каждый день просрочки исполнения судебного акта начиная с даты вступления судебного акта в законную силу по день его фактического исполнения.
Исковые требования основаны на следующих нормах права действующего законодательства: ст. 12, 309-310, 506, абзац 4 п. 2 ст. 450, п. 1 ст. 456, п. 1 ст. 457, п. 3 статьи 457 ГК РФ.
Истец также указал в своем исковом заявлении, что он свободен в выборе способа защиты нарушенного права (статья 12, пункт 3 статьи 457 Гражданского кодекса Российской Федерации) и настаивает на необходимости понуждения ответчика к передаче товара, и при этом предусмотренное ч. 1 ст. 520 Гражданского кодекса Российской Федерации право покупателя приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение им не реализовано, поскольку продукции (ПО) является уникальным продуктом. Настоящую продукцию купить более не у кого. Поиск аналогичного ПО и разработки ППО на его основе потребует от покупателя дополнительных финансовых (стоимость продукции может измениться в большую сторону) и временных затрат (необходимы годы работы, а затем тестирование ПО на реальном объекте).
Однако суд в своем определении просит истца дополнительно обосновать исковые требования по пункту 1.
1. Допустимы с точки зрения действующего законодательства исковые требования по пункту 1?
2. Нужны ли уточнения исковых требований по пункту 1 и в каком изложении?
3. Верно ли обоснованы исковые требования по пункту 1?
4. Как дополнительно нормативно обосновать исковые требования по пункту 1?
5. Есть ли судебная практика по исковым требованиям по пункту 1 применительно к данной ситуации?
6. Допустимы ли исковые требования по пункту 2? Какая судебная практика имеется применительно к данной ситуации?
Прежде всего отметим, что в соответствии с п. 2 и п. 3 ст. 421 ГК РФ стороны вправе заключить как поименованный, так и не поименованный в законодательстве договор, а также смешанный договор, то есть договор, содержащий в себе элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.
При этом наименование договора, названия его сторон, наименование способа исполнения и т.п. не имеют преимущественного значения для квалификации соответствующего договора, а во внимание принимается, прежде всего, существо законодательного регулирования соответствующего вида обязательств и наличие признаков договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом (п. 47 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", далее - Постановление N 49).
В связи с изложенным, учитывая правила толкования договоров, установленные ст. 431 ГК РФ, и разъяснения по этому вопросу, изложенные в пп. 43-49 Постановления N 49, дать окончательную квалификацию указанному в вопросе договору и определить применимые к нему нормы права возможно только после правового анализа всех его условий, а также действий сторон, предшествовавших его заключению и имевших место после этого.
Изложенные в данной консультации выводы имеют лишь экспертный характер, основаны исключительно на информации, содержащейся в вопросе и в уточнениях к нему и не исключают возможности иного толкования условий договора и поведения его сторон судом.
Квалификация отношений, регулируемых договором
На основании п. 1 ст. 506 ГК РФ договор поставки представляет собой договор, по которому продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
В соответствии с п. 5 ст. 454 ГК РФ договор поставки является одной из разновидностей договора купли-продажи, вследствие чего к договору поставки применяются общие положения о договоре купли-продажи, если иное не предусмотрено правилами названного Кодекса об этом виде договора.
В свою очередь, согласно п. 1 ст. 454 ГК РФ и п. 1 ст. 455 ГК РФ товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи с учетом правил об их оборотоспособности, установленных ст. 129 ГК РФ.
Как следует из вопроса, поставщик обязался передать покупателю экземпляры программного обеспечения на материальных носителях или в виде электронных версий путем предоставления доступа к ним.
В связи с этим необходимо учитывать, что программы для ЭВМ являются результатами интеллектуальной деятельности и объектами авторских прав (подп. 2 п. 1 ст. 1225, п. 1 ст. 1259, ст. 1261 ГК РФ), то есть с точки зрения ст. 128 ГК РФ представляют собой самостоятельный объект гражданских прав, отличный от вещей. Это подчеркивается также положениями п. 1 ст. 1227 ГК РФ, согласно которым интеллектуальные права не зависят от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель (вещь), в котором выражен соответствующий результат интеллектуальной деятельности.
Использовать программу для ЭВМ на законных основаниях может обладатель исключительного права на нее (правообладатель), а также лица, которым такое право предоставлено правообладателем на основании лицензионного договора (п. 1 ст. 1229, ст. 1235, п. 1 и п. 2 ст. 1270, ст. 1286 ГК РФ).
Лицо, не являющееся правообладателем программы для ЭВМ, может предоставить другому лицу право использовать ее на основании сублицензионного договора, если подобное правомочие предусмотрено лицензионным договором, заключенным им с правообладателем, или отдельным от такого договора письменным документом (ст. 1238 ГК РФ).
Однако следует также принимать во внимание, что согласно п. 5 ст. 1286 ГК РФ лицензионный договор с пользователем о предоставлении ему простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в упрощенном порядке. Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является договором присоединения, условия которого, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной.
Вследствие этого лицо, приобретшее экземпляр программы для ЭВМ не для самостоятельного пользования, а для перепродажи его третьему лицу, не является субъектом лицензионных отношений, а заключаемый им с конечным пользователем договор о передаче экземпляра программы рассматривается как договор поставки при условии, что в нем отсутствует указание на предоставляемые (разрешаемые) способы использования программного обеспечения (п. 103 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), постановление ФАС Московского округа от 01.09.2011 N Ф05-8367/11).
В связи с изложенным если в ситуации, описанной в вопросе, передача программного обеспечения будет осуществляться на материальном носителе, отношения сторон договора в соответствующей части могут рассматриваться как отношения сторон по договору поставки.
Вместе с тем следует учитывать, что по смыслу подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ под экземпляром произведения понимается воспроизведение его или его части на каком-либо материальном носителе, в том числе и электронном, включая запись в память ЭВМ. Следовательно, под поставкой экземпляров программного обеспечения с учетом этой нормы, а также положений о договоре купли-продажи и поставки можно понимать только передачу покупателю материального носителя с записью содержащейся на нем программы для ЭВМ (диска, флеш-накопителя, ноутбука или компьютера, на жестком диске которых предустановлена программа и т.п.). На это указывает также и судебная практика (смотрите, например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2020 N 09АП-48286/20).
В том же случае, если по договору поставщик предоставляет покупателю возможность установить программное обеспечение на свое оборудование через сеть Интернет, то тем самым образом он не поставляет ему экземпляр программы, а разрешает ему осуществить ее воспроизведение на принадлежащем покупателю материальном носителе, то есть, иными словами, по смыслу п. 1 и подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, п. 89 Постановления N 10 предоставляет право использовать произведение. А, как это уже отмечалось выше, предоставление права использовать произведение является предметом лицензионного или сублицензионного договоров.
Относительно же действий контрагента по договору по установке, настройке программного обеспечения, последующего обеспечения его отладки и функционирования мы полагаем, что такие действия могут быть квалифицированы как оказание услуг, поскольку они не имеют материального результата, являющегося следствием выполнения работ по смыслу п. 1 ст. 702 и п. 1 ст. 703 ГК РФ.
Обоснованность заявленных истцом требований
Присуждение к исполнению обязанности в натуре, безусловно, является одним из способов защиты гражданских прав в силу ст. 12 ГК РФ. При этом по общему правилу заинтересованное лицо самостоятельно определяет способ защиты гражданских прав (определение Конституционного Суда РФ от 05.06.2014 N 1142-О).
Вместе с тем суды указывают на то, что заинтересованное лицо не вправе произвольно определять способ защиты гражданских прав (определение Верховного Суда РФ от 26.11.2018 N 308-ЭС18-19502), а выбор способа защиты, реализуемый субъектом гражданско-правовых отношений, предопределяется теми правовыми нормами, которые регулируют конкретные правоотношения (определение Конституционного Суда РФ от 28.05.2020 N 1158-О).
В связи с изложенным необходимо иметь в виду, что согласно п. 1 ст. 308.3 ГК РФ, который применяется к договорным отношениям в силу п. 3 ст. 420 ГК РФ, в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено названным Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства.
В свою очередь, положения о договоре поставки не содержат специальных норм, которые устанавливали бы последствия неисполнения продавцом обязательства по поставке обусловленного договором товара покупателю. Следовательно, в этом случае подлежат применению общие положения о договоре купли-продажи.
В частности, из положений п. 1 ст. 463 ГК РФ следует, что если продавец отказывается передать покупателю проданный товар, покупатель вправе лишь отказаться от исполнения договора купли-продажи. И только в том случае, если поставке подлежала индивидуально определенная вещь, покупатель вправе требовать отобрания этой вещи у поставщика и передачи ее покупателю на предусмотренных обязательством условиях (п. 2 ст. 463 и ст. 398 ГК РФ). Кроме того, право требовать передачи товара возникает у покупателя и в том случае, если такой товар был предварительно оплачен покупателем (п. 3 ст. 487 ГК РФ). О том, что эти два случая являются единственными, в которых покупатель может требовать от продавца исполнения обязательства в натуре, свидетельствует и судебная практика (смотрите, например, определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.01.2013 N ВАС-17637/12).
Поскольку совершенно очевидно, что экземпляры программы для ЭВМ, подлежащие передаче покупателю на материальных носителях в виде CD-дисков, не обладают индивидуализирующими признаками, а договор, указанный в вопросе, заключен на условиях 100% постоплаты, постольку покупатель согласно приведенным нормам, на наш взгляд, не вправе заявлять требования об исполнении поставщиком обязательства в натуре.
В той же ситуации, когда отношения сторон по договору следует квалифицировать как лицензионные или сублицензионные, возможность заявления требования об исполнении лицензиаром (сублицензиаром) в натуре обязанности предоставить право использования программы для ЭВМ путем ее установки посредством сети Интернет на оборудование другой стороны договора остается недостаточно ясной.
Прежде всего это связано с тем, что в законодательстве об интеллектуальной собственности отсутствуют специальные нормы, предусматривающие последствия неисполнения лицензиаром (сублицензиаром) своих обязанностей по лицензионному договору. В свою очередь, правоприменительная практика придерживается различных позиций на данный счет, в одних случаях полагая присуждение к исполнению в натуре невозможным (смотрите, например, постановление Суда по интеллектуальным правам от 20.10.2017 N С01-864/2017, в других - удовлетворяя соответствующие требования истца (смотрите, например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2016 N 09АП-4924/16).
Анализируя указанные судебные постановления, можно лишь порекомендовать истцу, требующему исполнения в натуре лицензионного (сублицензионного) договора, руководствоваться принципами определенности судебного акта и указывать на то, какие конкретные действия должен совершить лицензиар (сублицензиар) для того, чтобы соответствующее обязательство по договору и судебное решение были исполнены.
Относительно же возможности присуждения к исполнению в натуре обязательств по оказанию услуг следует отметить, что глава 39 ГК РФ о договоре возмездного оказания услуг не содержит норм, касающихся вопросов неисполнения исполнителем по этому договору своих обязанностей. В связи с этим на основании ст. 789 ГК РФ к отношениям сторон договора в этой части следует применять общие положения о договоре подряда.
В свою очередь, согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ в той ситуации, когда подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Возможности потребовать исполнения обязательства в натуре ни эта норма, ни иные нормы о договоре подряда не предусматривают.
Как следствие, от возможности использовать такой способ защиты, как присуждение к исполнению обязательства в натуре, будет зависеть и правомерность заявления требования о начислении судебной неустойки (астрента), предусмотренной п. 1 ст. 308.3 ГК РФ (смотрите также п. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").
К сожалению, какой-либо судебной практики по делам с аналогичной фабулой нам, к сожалению, обнаружить не удалось.
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
кандидат юридических наук Широков Сергей
Ответ прошел контроль качества
22 сентября 2022 г.
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Вы можете получить бесплатный доступ к системе ГАРАНТ.